«Офшор: безопасная гавань или повышенный риск?»
Применение офшоров российскими гражданами и юридическими лицами связано со сложившейся многолетней практикой структурирования холдинговых образований и защиты имеющихся активов и денежных средств, как за рубежом, так и в России.
Однако, в последнее время, как Президент РФ, так и весь государственный аппарат нацелены на проведение деофшоризации в России и возврат капиталов из-за рубежа.
С чем это связано и почему это наиболее актуально именно сейчас?
Термин «деофшоризация» стал активно применяться в России с 2013 года, а определенные этим понятием государственные мероприятия призваны наложить ограничения и запреты на незаконное использование резидентами России, как юридическими, так и физическими лицами, офшоров и иностранных компаний.
Под «деофшоризацией» понимается проводимый государством комплекс мероприятий, направленных на снижение или исключение вовлеченности в национальный хозяйственный оборот резидентов РФ под видом иностранных лиц или с использованием норм иностранного права, преследующих цели незаконной налоговой оптимизации, которые проводятся в разных сферах: законодательной, информационной и правоприменительной.
Законное использование офшоров не запрещено — важно, чтобы компания не уклонялась от налогов. При этом место ее регистрации в иностранной юрисдикции значения не имеет.
Варианты законного использования офшоров: создание СП (совместных предприятий) с иностранными партнерами; защита прав предпринимателей в условиях более стабильной юридической системы и с применением отсутствующих в России финансовых инструментов, создание специальных механизмов защиты активов и наследования имущества, благотворительная деятельность и др.
К незаконному использованию оффшоров, как правило, относятся: уклонение от уплаты налогов, легализация средств, полученных преступным путем; аккумулирование не облагаемых налогами доходов вне Российской Федерации, иное использование (рейдерство, применение мошеннических схем, иная уголовно-преступная деятельность и др.)
Таким образом, важно, чтобы российские бенефициары и резиденты учитывали варианты законного и незаконного использования офшоров при ведении своей финансово-хозяйственной деятельности.
Основные задачи в сфере «деофшоризации»:
· необходимость усиления прозрачности офшоров;
· выявление реальных бенефициаров (фактических владельцев хозяйственных субъектов, активов и прочих ценностей);
· расширение международного информационно-налогового сотрудничества и обмена информацией т. д.
Достижение эффективности процесса «деофшоризации» российского бизнеса невозможно без решения 3 основных задач:
· определения причин, послуживших поводом представителям российского бизнеса уйти в офшоры;
· устранения (минимизирования) влияния этих причин;
· стимулирования процесса возвращения «офшорного» российского бизнеса на родину.
Для достижения целей проводимой политики деофшоризации необходимы в первую очередь законодательные меры нормативного и организационного характера. К таким мерам в последнее время относится принятие основных нормативно-правовых документов, таких как:
· Указ Президента РФ № 596[1] — в данном документе Президент РФ поручил правительству реализовать меры, направленные на повышение прозрачности финансовой деятельности хозяйственных обществ, включая противодействие уклонению от налогообложения в РФ с помощью офшорных компаний и однодневок;
· Послание Президента РФ Федеральному собранию от 12.12.2012 — среди поручений президента сформулирована необходимость разработки правительством комплексных предложений, направленных на реализацию системы мер по деофшоризации экономики, прозрачности офшоров, раскрытия налоговой информации;
· Перечни офшорных зон («черные списки»), утвержденные Минфином РФ в Приказе № 108н[2]; Центральным Банком РФ в Приложении № 2 к Указанию ЦБ России № 1317-У[3]; ФНС России в Приказе № ММВ 7-17/527@[4];
· Федеральный закон от 24.11.2014 № 376-ФЗ (с поправками 2015 и 2016 годов) о налогообложении прибыли КИК и доходов иностранных организаций, которым введена глава 3.4 части I НК РФ «Контролируемые иностранные компании и контролирующие лица» — первый «антиофшорный» закон;
· Иные нормативно-правовые акты (Федеральный закон от 07.08.2001 № 115-ФЗ о противодействии легализации (отмыванию) преступных доходов, Федеральный закон от 08.06.2015 № 140-ФЗ о добровольном декларировании активов и счетов в зарубежных банках, Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ о контрактной системе госзакупок, Программа деофшоризации российской экономики «Повышение привлекательности российской юрисдикции для ведения бизнеса», разработанная экспертным управлением Президента РФ и др.).
В рамках проведения антиофшорных мероприятий активно проходят обсуждения, а также продолжают вноситься изменения и дополнения в законодательную базу РФ. Это говорит о том, что кампания по деофшоризации в России еще не завершена.
Кроме того, в последнее время в судебной практике активно при вынесении судебных решений используются понятия официальных Комментариев к Модельной Конвенции ОЭСР о фактическом получателе дохода и бенефициарном собственнике, и часто не в пользу налогоплательщика, которые дискредитируют крупные российские холдинги, использующие в своей структуре офшорные юрисдикции, с позиции добросовестных налогоплательщиков доначислением крупных сумм налогов, пеней и штрафов за их неуплату при использовании кондуитных компаний и выводе средств в офшорные юрисдикции с целью использования льготного налогового режима.
Так, в Решении Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2016 по делу № А40-113217/16-107-982 ПАО «Северсталь» суд пришел к выводу о том, что «кипрские компании не являются фактическими собственниками в отношении перечисляемого в их адрес дохода в виде дивидендов, а исполняют функции технического агента для перечисления денежных средств в адрес аффилированных с налогоплательщиком компаний на БВО. Налогообложение выплачиваемых дивидендов производится исходя из факта получения дохода конечными бенефициарами в офшорной юрисдикции (БВО), с которой у России нет СИДН. Поэтому налоговому агенту при выплате дохода в виде дивидендов следовало удержать налог по ставке 15%».
В 2015 году в ст. 7 Налогового кодекса РФ была закреплена концепция «лица, имеющего фактическое право на доход» (бенефициарного собственника), согласно которой, если получатель дохода не является его фактическим собственником (не определяет его экономическую судьбу), при выплате такого дохода из России нельзя применить пониженную ставку налога по Соглашению об избежании двойного налогообложения.
С 2017 года для применения пониженной ставки по соглашению налоговые агенты до момента выплаты дохода обязаны получать подтверждение, что получатель дохода является его бенефициарным собственником.
Также следует отметить, что 07 июня 2017 года Россия приняла и подписала наряду еще с 67 странами Многостороннее Соглашение – Multi-Laterial Instrument (далее – MLI) и присоединилась к многосторонней Конвенции ОЭСР в целях противодействия размыванию налоговой базы и выводу прибыли из-под налогообложения.
MLI представляет собой заключительный 15 Акт Плана BEPS и модифицирует существующие Соглашения об избежании двойного налогообложения 68 стран, включая Россию.
Для России результатом принятия данного документа и последующей его ратификации (скорее всего с 2019 года, но, возможно, с отдельными странами с 2018) будет изменение ключевых международных соглашений об избежании двойного налогообложения одним протоколом сразу в части противодействия применения льгот и преференций с целью размывания налоговой базы и уклонения от уплаты налогов, в т.ч. и без ратификации самой модельной Конвенции.
То есть, по сути, речь идет о почти всех релевантных российскому бизнесу налоговых соглашениях.
Тесты Principle Purpose Test в совокупности с Limitation of Benefits Test (если последний будет применяться), предлагаемые MLI, могут сделать льготы налоговых соглашений не применимыми к большинству структур российских бенефициаров в их текущем виде. Это довольно печальный, но один из немногих очевидных выводов в сложившейся ситуации.
К примеру, Люксембург и Нидерланды, скорее всего, будут применять Principle Purpose Test и будет совпадение с выбранной Россией мерой, следовательно, и льготы по соглашениям с этими странами будут неприменимы, если основная цель – снижение налоговой нагрузки, а не фактическое ведение бизнеса в этих странах и бизнес-партнерство.
Таким образом, можно сделать вывод, что для российских резидентов ведение бизнеса с использованием офшорных юрисдикций является высокорисковым с учетом последних сложившихся тенденций в законодательстве по деофшоризации экономики. Оставление текущей структуры бизнеса без ее пересмотра в свете последних изменений в налоговое законодательство РФ и складывающейся отрицательной судебной практики может повлечь для бизнеса необратимые последствия с существенными суммами доначислений налогов, пеней и штрафов.
Также бизнесу всегда следует помнить, что использование офшоров возможно, но в законных целях, а не с целью уклонения от уплаты налогов или минимизации налоговых платежей с помощью иностранных юрисдикций.
____________________________________________________________
1. Указ Президента РФ от 07.05.2012 № 596 «О долгосрочной государственной экономической политике».
2. Приказ Минфина РФ от 13.11.2007 № 108н в ред. от 02.10.2014 «Об утверждении Перечня государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны)»
3. Приложение № 2 к Указанию ЦБ России от 07.08.2003 № 1317-У «О порядке установления уполномоченными банками корреспондентских отношений с банками-нерезидентами, зарегистрированными в государствах и на территориях, предоставляющих льготный налоговый режим и (или) не предусматривающих раскрытие и предоставление информации при проведении финансовых операций («оффшорных» зонах)»
4. Приказ ФНС РФ от 30.09.2016 № ММВ 7-17/527@ «Об утверждении перечня государств (территорий), не обеспечивающих обмен информацией для целей налогообложения с Российской Федерацией»